L’Antitrust è un‘istituzione fondamentale dei sistemi di mercato che fanno leva sul decentramento delle decisioni degli operatori economici. Quando la concorrenza opera in modo imperfetto, i soggetti hanno potere di mercato e il decentramento decisionale può portare a esiti sociali inefficienti. Lo scopo dell’Antitrust è evitare questi esiti e comunque minimizzarne l’impatto.

La nascita negli USA

La nascita dell’Antitrust è legata al vasto ampliamento dei mercati che seguì alla rivoluzione nei trasporti alla fine del XIX secolo e favorì le grandi dimensioni di impresa nei settori produttivi caratterizzati da economie di scala. In tali circostanze si temettero due effetti negativi della concorrenza: per un verso, la tendenza al monopolio; per altro verso, un’elevata instabilità dei prezzi quando fasi di concorrenza distruttiva, con prezzi sottocosto, si alternano a fasi in cui le imprese si accordano su prezzi di monopolio. Lo Sherman Act, introdotto negli USA nel 1890, intese prevenire questi effetti. La prima sezione vieta le intese anticoncorrenziali tra imprese. La seconda vieta la monopolizzazione del mercato. Le norme non specificano quali intese hanno in concreto portata anticoncorrenziale e quali strategie implicano monopolizzazione. L’identificazione delle pratiche illecite spetta alla giurisprudenza che le riconduce a due fattispecie: la collusione e l’abuso del potere di mercato. Una terza fattispecie è costituita dalle concentrazioni, cioè dalle fusioni tra imprese e dalle acquisizioni di una impresa da parte di altra impresa. Il Clayton Act, introdotto nel 1914, affida in questo caso all’Antitrust un compito da “regolatore”: mentre intese e abusi sono pratiche illecite, dalle quali le imprese devono astenersi, le imprese che intendono concentrarsi hanno solo l’obbligo di comunicarlo alla pubblica Autorità e di attendere un’autorizzazione.

Obiettivi dell’Antitrust

In un quadro generale di preoccupazione di natura politica che monopoli e imprese di grandi dimensioni possano costituire una minaccia per la democrazia, furono inizialmente attribuiti all’Antitrust una pluralità di obiettivi, come la dispersione del potere economico delle imprese, il soddisfacimento dei consumatori, la protezione del processo concorrenziale. A partire dagli anni Trenta, l’analisi economica ha cercato di proporre una prospettiva unificante che si è evoluta nel tempo. A prevalere all’inizio fu l’approccio strutturalista, che collega il potere di mercato alle caratteristiche strutturali di un’industria, come il numero delle imprese e la loro distribuzione dimensionale. Per lo Strutturalismo, la principale fonte di comportamenti anti-concorrenziali delle imprese è la concentrazione della struttura industriale. Solo se l’industria è caratterizzata dalla presenza di molte imprese, relativamente piccole a fronte della dimensione del mercato, possiamo avere fiducia che l’organizzazione economica decentrata nel mercato sia efficiente. Lo Strutturalismo ritiene allora che i comportamenti di impresa illeciti, perché anti-concorrenziali, sono quelli che, dati i vincoli tecnologici, aumentano artificialmente la concentrazione industriale.

Negli anni Sessanta la Scuola di Chicago criticò lo Strutturalismo perché, assumendo come benchmark una struttura industriale dispersa, presuppone un’interpretazione inadeguata del meccanismo concorrenziale quando, in presenza di rendimenti di scala crescenti, le imprese efficienti devono collocarsi su dimensioni elevate. Enfatizzando i benefici della dimensione, quando questa consente di coprire i costi con prezzi “bassi”, e assumendo al contempo che nel lungo periodo la concorrenza operi bene anche in settori concentrati, la scuola di Chicago esaltò, come finalità dell’antitrust, l’efficienza misurata dal surplus del consumatore (tanto maggiore quanto minore è il prezzo di mercato). In questo quadro, comportamenti di impresa ritenuti illeciti dallo Strutturalismo perché riducono la dispersione del mercato (come molte intese verticali o prezzi bassi praticati da imprese con potere di mercato) furono considerati leciti dalla Scuola di Chicago, quando si accompagnano ad aumenti di efficienza.

A partire dagli anni Ottanta, la prospettiva della Scuola di Chicago è stata raffinata dalla sintesi post-Chicago, che si è avvalsa della Teoria dei giochi per analizzare la concorrenza imperfetta. Anche la sintesi post-Chicago individua la finalità dell’antitrust nell’efficienza, ma ritiene che, nei casi specifici, possono entrare in gioco sia effetti che aumentano l’efficienza, sia effetti che la riducono. Diversamente dallo Strutturalismo e dalla Scuola di Chicago che identificano comportamenti leciti e illeciti attraverso regole per sé (cioè indipendenti dagli effetti), la sintesi post-Chicago ritiene necessario il ricorso a una rule of reason (o “regola della ragione”) per distinguere, nei singoli casi, se e quando gli effetti pro-competitivi prevalgono sugli effetti anti-competitivi.

L’Antitrust in Europa

Il diritto antitrust è entrato in Europa con il Trattato di Roma (1958) che riprendeva lo Sherman Act in due norme oggi recepite nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Le due norme proibiscono «gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate» (art. 101) e «lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato» (art. 102). Il Regolamento del Consiglio 139/2004 vieta inoltre le concentrazioni che «ostacolano … la concorrenza, in quanto creano o rafforzano una posizione dominante nel mercato». In Europa, i principi antitrust hanno valenza sovranazionale e non vincolano solo le imprese, ma anche i legislatori e i governi degli Stati membri. Inizialmente, la finalità precipua del diritto antitrust europeo fu l’integrazione economica tra gli Stati. Il rafforzamento dell’Unione economica ha favorito la convergenza tra USA ed Europa nell’individuare la finalità della concorrenza nell’efficienza, sia in quanto fonte di aumento del benessere dei consumatori, sia in quanto fonte di competitività nella globalizzazione.

Le fattispecie antitrust: collusione, abuso, concentrazioni.

L’evolversi nel tempo delle finalità antitrust ha avuto importanti conseguenze sull’analisi delle fattispecie. Mentre, da un lato, la collusione è stata sempre condannata, l’efficienza come finalità ha sollecitato un aspro dibattito in tema di analisi delle condotte unilaterali di un’impresa che sfrutta il proprio potere di mercato e di valutazione delle concentrazioni.

Le imprese che producono uno stesso bene, o beni sostituibili, colludono offrendo quantità limitate a prezzi alti per replicare congiuntamente la strategia di un monopolista. La collusione è perseguita in antitrust solo se, alla sua base, c’è un coordinamento, cioè un concorso di volontà. Così, anche se la teoria economica mostra che la collusione può emergere come equilibrio spontaneo, il diritto antitrust non vieta la collusione tacita, perché lo interpreta come adattamento intelligente. Il coordinamento può essere esplicito (accordo) oppure implicito (pratica concertata, da provare in via indiziaria). Le imprese possono coordinarsi su variabili che hanno implicazioni concorrenziali dirette (quantità, prezzi, ripartizione del mercato) oppure rilevanza indiretta, in quanto creano un contesto artificiale che facilita la collusione come equilibrio spontaneo. Esempio tipico di pratica facilitante è lo scambio di informazioni che agevola la collusione tacita, perché riduce il tempo in cui un’impresa può deviare dalla collusione avvantaggiandosi della scarsa informazione delle altre imprese.

Il diritto antitrust europeo ammette due abusi del potere di mercato: lo sfruttamento dei partner dello scambio, attraverso condizioni di transazione non eque (come prezzi elevati o discriminati) e l’esclusione dei concorrenti, che mira a farli uscire dal mercato o a impedirne l’entrata. L’antitrust USA conosce invece solo l’abuso di esclusione. La nozione di abuso escludente è problematica in antitrust, perché l’eliminazione di un rivale è proprio ciò che ci si attende dalla concorrenza. Per distinguere l’esclusione concorrenziale da un’esclusione abusiva in un’ottica di efficienza, la Scuola di Chicago e la sintesi post-Chicago ritengono che, per essere illecita, una strategia escludente deve essere rivolta a concorrenti “altrettanto efficienti”. Esempio tipico è il prezzo predatorio che esclude un concorrente altrettanto efficiente se è minore del costo medio dell’impresa che lo pratica.

In materia di concentrazioni, l’autorità antitrust tende ad autorizzare quelle in cui una maggiore efficienza nell’organizzazione dei processi produttivi prevale sull’aumento di potere di mercato conseguito dall’impresa che risulta dalla fusione. Sono invece vietate le concentrazioni nelle quali è l’aumento del potere di mercato a prevalere sugli effetti di efficienza.

Nuovi sviluppi critici

Per alcuni decenni, il modello di intervento antitrust esposto nel precedente paragrafo ha goduto di ampio consenso. Di recente, soprattutto negli USA, l’approccio dominante è stato invece sottoposto a una critica serrata per le implicazioni problematiche del modo in cui tratta l’efficienza come finalità dell’antitrust. Il dibattito è agli inizi e non ha portato a esiti giurisprudenziali consolidati. Tuttavia, tre importanti elementi di critica meritano di essere richiamati.

Il primo elemento è la preoccupazione che il modello dominante trascura l’intreccio tra potere economico e potere politico. Nella prima metà del secolo scorso, il giudice della Corte Suprema USA Louis Brandeis aveva criticato la concentrazione di ricchezza come strumento in grado di volgere il (monopolio del) potere economico in (monopolio del) potere politico. Richiamando questa tesi, il movimento neo-brandeisiano ha sistematicamente evidenziato, nella storia recente del capitalismo industriale e finanziario, come tali esiti accompagnino anche l’operare di imprese che accrescono la propria dimensione grazie a una concorrenza nel merito. I Neo-Brandeisiani hanno pertanto suggerito di interpretare l’Antitrust come una salvaguardia costituzionale dall’insorgere di poteri privati politicamente irresponsabili (Khan, 2017; Wu, 2021). A loro giudizio, la finalità dell’Antitrust deve essere la “protezione del processo competitivo”, che non deve essere messo a repentaglio dal potere di mercato, anche se conseguito da imprese che sfruttano i benefici della dimensione.

In secondo luogo, il modello è criticato anche per intrinseche ragioni economiche. La liceità o illiceità di comportamenti concorrenziali è stabilita infatti limitandosi a valutarne a posteriori gli effetti di efficienza, senza preoccuparsi di come un potere di mercato, acquisito sia pure lecitamente secondo tale criterio, possa condizionare il confronto concorrenziale in una prospettiva dinamica. L’analisi dei mercati digitali ha dato sostegno a questa critica, perché ha mostrato come le imprese si avvantaggiano delle interconnessioni offerte dalle piattaforme per escludere anche concorrenti che sono altrettanto efficienti. Il modello dominante congela invece le condizioni concorrenziali correnti, assumendo la (maggiore) efficienza di oggi come fondamento di una (maggiore) efficienza di domani. Ma ciò significa ignorare il nuovo, l’impredicibile, in ultima analisi, la ragione ultima per cui si attribuisce valore sociale alla concorrenza nel mercato.

La terza critica ha carattere metodologico. Tradizionalmente la teoria economica guarda con favore al sistema di mercato, perché lo identifica come uno spazio cooperativo dove la concorrenza induce ciascuno a collocarsi, nella divisione del lavoro, nel ruolo in cui gode di un vantaggio comparato, contribuendo così al benessere collettivo (Malinvaud, 2004). Questa visione “sistemica” vede nella concorrenza un meccanismo sociale intrinsecamente inclusivo. La Scuola di Chicago ignora invece la natura inclusiva del mercato. In coerenza con gli orientamenti neoliberali affermatisi alla fine del secolo scorso, questa Scuola si limita ad analizzare, di volta in volta, le implicazioni di efficienza della singola relazione e interpreta l’efficienza complessiva del sistema come somma di singole efficienze specifiche (Denozza, 2017). La valutazione antitrust esclusivamente a posteriori delle strategie di mercato offre un’istanza tipica di questo approccio. Tuttavia la sua premessa, che il meccanismo concorrenziale operi comunque in modo efficace nel lungo periodo, non è giustificata dall’analisi economica della concorrenza imperfetta.

Le istituzioni di tutela del sistema di mercato alla luce del Magistero

Il Magistero non tratta specificamente di Antitrust. Il quadro generale è tuttavia chiaro. Il sistema di mercato è apprezzato, perché è la forma di organizzare l’attività economica nel modo «più efficace per collocare le risorse e rispondere efficacemente ai bisogni» (Centesimus annus, 1991, 34). Il mercato però deve essere «opportunamente controllato dalle forze sociali e dallo Stato, in modo da garantire la soddisfazione delle esigenze fondamentali di tutta la società … [e] lo Stato … ha il diritto di intervenire quando situazioni particolari di monopolio creino remore o ostacoli per lo sviluppo» (Centesimus annus, 35; 48). I riferimenti consentono di inferire un complessivo favore verso una istituzione come l’Antitrust, preposta a far funzionare al meglio il sistema di mercato quando l’imperfetto operare del meccanismo concorrenziale mette gli operatori nelle condizioni di disporre di potere di mercato. Pio XI aveva peraltro già esplicitamente colto che le strutture monopolistiche possono assumere un rilievo tale da determinare uno Stato nello Stato e aveva richiamato sia il rischio che la concorrenza non regolata si risolva in una «concentrazione di forze e di potere, che […] è il frutto naturale di quella sfrenata libertà di concorrenza che lascia sopravvivere solo i più forti, cioè, spesso i più violenti nella lotta e i meno curanti della coscienza» (Quadragesimo anno, 1931, 107), sia il rischio di una commistione tra potere economico e potere politico, perché «la concentrazione stessa di ricchezze e di potenza genera tre specie di lotta per il predominio: dapprima si combatte per la prevalenza economica; di poi si contrasta accanitamente per il predominio sul potere politico, per valersi delle sue forze e della sua influenza nelle competizioni economiche; infine si lotta tra gli stessi Stati, o perché le nazioni adoperano le loro forze e la potenza politica a promuovere i vantaggi economici dei propri cittadini, o perché applicano il potere e le forze economiche a troncare le questioni politiche sorte fra le nazioni» (Quadragesimo anno, 108).

Alcuni recenti orientamenti del Magistero offrono anche uno stimolo alle riflessioni sulle implicazioni sociali del meccanismo concorrenziale sottese nel dibattito sulla finalità dell’Antitrust. Incontriamo una sollecitazione di questa natura nelle pagine di Evangelii gaudium. Innanzi tutto la condanna di una «logica dello scarto», come rifiuto e spreco di beni, estesa a una logica che coinvolge anche gli esseri umani in un’economia dell’esclusione dove «tutto entra nel gioco della competitività e della legge del più forte» (Evangelii gaudium, 2013, 53, 54). Quindi, più specificamente, alla luce del richiamo pontificio ad «occuparsi di iniziare processi invece di occupare spazi» (Evangelii gaudium, 223), il confronto tra una visione sistemica della concorrenza, dove il mercato emerge come meccanismo inclusivo, e una visione che si limita alla valutazione di efficienza della singola relazione concorrenziale assume non solo valore epistemico, ma anche drammatiche implicazioni etico-sociali. Il confronto fa emergere infatti interpretazioni della concorrenza potenzialmente incompatibili tra loro: da un lato, un processo di selezione naturale, orientato a una logica dello scarto perché fa leva sull’esclusione del perdente; dall’altro, un processo in contrasto con quella logica perché valorizza il miglior contributo che ciascun individuo può apportare alla società. La concorrenza come meccanismo sistemico si propone come modello sociale essenzialmente win-win e, pertanto, cooperativo. L’attenzione alla singola relazione concorrenziale, che si limita ad apprezzarne gli esiti sociali alla condizione che il vincitore sia il soggetto più efficiente, si concentra invece solo su un aspetto del sistema, in sé conflittuale e poco desiderabile, perché incentrato su una nozione di concorrenza in una prospettiva darwiniana nella quale, di volta in volta, c’è un vincitore che emerge dal fallimento di molti soccombenti.